{"id":142,"date":"2010-07-30T19:00:47","date_gmt":"2010-07-30T19:00:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www.futawillimapu.org\/archivo\/2010\/07\/30\/mapuche-corte-de-apelaciones-de-puerto-montt-acoge-recurso-de-comunidad-mapuche-huilliche-en-contra-de-una-empresa-salmonera\/"},"modified":"2010-07-30T19:00:47","modified_gmt":"2010-07-30T19:00:47","slug":"mapuche-corte-de-apelaciones-de-puerto-montt-acoge-recurso-de-comunidad-mapuche-huilliche-en-contra-de-una-empresa-salmonera","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.futawillimapu.org\/archivo\/2010\/07\/30\/mapuche-corte-de-apelaciones-de-puerto-montt-acoge-recurso-de-comunidad-mapuche-huilliche-en-contra-de-una-empresa-salmonera\/","title":{"rendered":"Mapuexpress: Corte De Apelaciones de Puerto Montt Acoge Recurso de Comunidad Mapuche Huilliche en contra de una Empresa salmonera"},"content":{"rendered":"


Imagen: Mapuexpress<\/span><\/p>\n

Para la comunidad, este fallo tambi\u00e9n deja de manifiesto la complicidad con la que han actuado organismos como CONAMA, pues entre otras cosas manifiesta que \u201c\u2026, es errado el informe en contrario de la CONAMA \u2026 ya que los actuales trabajos de dragado del lodo del fondo de la laguna y el hacer con dicho lodo una especie de barrera o dique a la laguna para permitir \u201cacumular m\u00e1s agua\u201d\u2026 constituye de por si un acto ilegal y arbitrario, vulner\u00e1ndose la garant\u00eda consagrada en el art\u00edculo 19 N\u00b0 8 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica\u201d dejando as\u00ed de manifiesto que CONAMA no ha actuado apegado a la Ley en cada una de las respuestas entregada a la comunidad.<\/p>\n

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De la misma forma, el hecho de que la Corte aplique las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT, da un marco m\u00e1s amplio de derechos que hoy se reconocen a los pueblo originarios, se\u00f1ala textual el fallo \u201c\u2026el concepto de tierras ind\u00edgenas es hoy, por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 13 N\u00b0 2 del Convenio 169, m\u00e1s amplio que el establecido en los art\u00edculos 12 y 13 de la Ley 19.253, y comprende adem\u00e1s la totalidad del h\u00e1bitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera\u2026\u201d En relaci\u00f3n a este tema Francisco Vera Millaqu\u00e9n, werk\u00e9n de la comunidad se\u00f1al\u00f3 \u201cEl a\u00f1o 2008 hicimos un trabajo muy arduo con parlamentarios para lograr la aprobaci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT y su posterior ratificaci\u00f3n por el Estado chileno, por lo que hoy lo que estamos viendo es la cosecha del fruto de ese trabajo\u201d.<\/p>\n

En tanto el Lonko de la comunidad se\u00f1al\u00f3 que \u201cEsperamos que con el fallo de este recurso que por primera vez nos da la raz\u00f3n en nuestras demandas, se de cuenta el Estado de Chile y sus autoridades que no es lo mismo pertenecer a un pueblo originario que ser parte de un \u2018mundo moderno\u2019. Y adem\u00e1s ser parte de un Estado que a pesar de los gestos e intenciones por saldar la deuda hist\u00f3rica, muchas autoridades y particulares poderosos contin\u00faa el avasallamiento y la negaci\u00f3n. Por lo mismo, pedimos al gobierno de turno que est\u00e9 a la altura de quienes intentan reivindicarse hoy\u201d.<\/p>\n

Finalmente la comunidad PEPIUKELEN brindan este peque\u00f1o triunfo como un homenaje simb\u00f3lico a \u201c\u2026nuestros hermanos Presos Pol\u00edticos que luchan en medio de una huelga de hambre por la reivindicaci\u00f3n de los derechos al territorio que como lo ha reconocido este fallo, a la luz del Convenio 169 de la OIT, el concepto de tierras ind\u00edgenas es hoy m\u00e1s amplio que el establecido en los art\u00edculos 12 y 13 de la Ley 19.253, ya que comprende la totalidad del h\u00e1bitat.<\/p>\n

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FALLO<\/p>\n

Foja:359<\/p>\n

Trescientos Cincuenta y Nueve<\/p>\n

Puerto Montt, veintisiete de Julio de dos mil diez.<\/p>\n

VISTOS:<\/p>\n

A fojas 7, comparece don Manuel Secundino Vera Millaquen, agricultor, domiciliado en el sector de Los Calafates s\/n, Pargua Alto, comuna de Calbuco, en su calidad de Lonko, de la Comunidad Mapuche Huilliche PEPIUKELEN, de Pargua y representante legal de la misma, del mismo domicilio, quien interpone recurso de protecci\u00f3n en contra de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda., domiciliada para estos efectos en el sector Los Calafates s\/n, Pargua Alto, comuna de Calbuco, representada por su Gerente General don Sady Delgado Barrientos, en virtud de los antecedentes que pasa a exponer a continuaci\u00f3n y que han causado a \u00e9l y a su representada la privaci\u00f3n, perturbaci\u00f3n y amenaza en el leg\u00edtimo ejercicio de las garant\u00edas constitucionales establecidas en el art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica, en particular el n\u00famero 8 de dicho art\u00edculo que establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminaci\u00f3n.<\/p>\n

Refiere que es parte y representante legal y cultural de la comunidad mapuche huilliche Pepiukelen, due\u00f1a de un inmueble de una superficie de 0,93 hect\u00e1reas en el sector de Los Calafates s\/n de Pargua, comuna de Calbuco, el cual se adquiri\u00f3 por cesi\u00f3n gratuita de parte del Estado con fecha 16 de mayo de 2005 y que rola inscrito a fojas 255, n\u00famero 255, en el Registro de Propiedad del a\u00f1o 2005 del Conservador de Bienes Ra\u00edces de Calbuco. En dicho inmueble, desde el a\u00f1o 2005 est\u00e1n desarrollando como comunidad un proyecto de etnoturismo con el apoyo de organismos estatales, como es el caso de la CONADI e INDAP. Agrega que el referido predio tiene los siguientes deslindes: Norte: sucesi\u00f3n Millaqu\u00e9n Care, separado por cerco; Este: terrenos de la recurrida Pesquera Los Fiordos Ltda., separado por cerco; Sur: mar Chileno; y Oeste: empresa Danisco, separado por cerco e individualizado en el plano X-310292-C.R. Adem\u00e1s, dicha propiedad se encuentra inscrita como tierra ind\u00edgena en el Registro P\u00fablico de Tierras Ind\u00edgenas a fojas 2, n\u00famero 2 del a\u00f1o 2006, de conformidad a lo dispuesto en el art\u00edculo 12 N\u00ba 1 letra b) y art\u00edculo 15 de la Ley N\u00ba 19.253. Asimismo, hace presente que en el inmueble en comento, la Comunidad aparte de realizar todas las actividades propias del proyecto de etnoturimo y actividades sociales y culturales, realiza tambi\u00e9n sus ceremonias religiosas, propias de la cultura del pueblo Mapuche Huilliche.<\/p>\n

Agrega que desde el 15 de septiembre del a\u00f1o 2009, se encuentra en vigencia en Chile el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales en Pa\u00edses Independientes, el cual, como norma especial sobre Derechos Humanos de estos pueblos establece normas especiales obligatorias para el Estado en relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n de los derechos de estos pueblos, de los cuales su representada forma parte. Dicho Convenio, siendo un tratado sobre Derechos Humanos, se incorpora a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica por medio del art\u00edculo 5 inciso 2\u00ba, y desde sus primeras normas establece el imperativo para los \u00f3rganos del Estado de tomar en cuenta las diferencias sustantivas a las que se ven afectos los pueblos ind\u00edgenas y realizar las acciones necesarias para garantizar sus derechos y cita al efecto los art\u00edculos 2.1 y 4.1 del mismo.<\/p>\n

Refiere que el d\u00eda lunes 08 de febrero de 2010, la recurrida inici\u00f3 una serie de trabajos tendientes a construir en las inmediaciones de su representada una enorme piscina con el fin de almacenar aguas contaminadas, lo que sin duda pretende arruinar su proyecto de etnoturismo y todas las actividades espirituales que all\u00ed realizan, esto porque la piscina en cuesti\u00f3n no dista m\u00e1s de 3 metros de su terreno y s\u00f3lo unos 50 metros del lugar espec\u00edfico donde realizan sus actividades culturales y espirituales. Agrega que esta piscina exist\u00eda en forma natural en el lugar y ya en ocasiones anteriores, la recurrida hab\u00eda vertido grandes cantidades de l\u00edquidos contaminados, los que luego han ido a dar al R\u00edo Allip\u00e9n, por lo que \u00e9ste ya se encuentra contaminado; pero con un nuevo proyecto \u201caprobado\u201d por el organismo competente en medio ambiente, COREMA, la contaminaci\u00f3n tambi\u00e9n estar\u00eda impl\u00edcitamente autorizada. Indica que los preparativos de los trabajos ya est\u00e1n finalizados en su primera etapa y contempla un escarpe de m\u00e1s de 45 metros de largo por unos 15 metros de ancho, en su profundidad aproximada de 50 cent\u00edmetros en la parte m\u00e1s baja y de 1 metro aproximado en su parte m\u00e1s profunda.<\/p>\n

Hace presente, que a pesar de los se\u00f1alado por la CONAMA Regi\u00f3n de Los Lagos, en la carta de respuesta a su representada de fecha 18 de febrero del presente, las citadas obras que la empresa realiza se encuentran fuera del predio autorizado para la ejecuci\u00f3n del proyecto mediante Resoluci\u00f3n Exenta N\u00ba 187 de 22 de marzo de 2006 y que se\u00f1ala en uno de los considerandos en su parte pertinente: \u201cel predio posee una superficie total de 4,6 hect\u00e1reas y cuenta con una servidumbre de tr\u00e1nsito debidamente constituida e inscrita de 2,975 hect\u00e1reas. La superficie total del proyecto alcanza aproximadamente 1,1 hect\u00e1reas distribuidas en edificaciones para administraci\u00f3n, planta, v\u00edas de circulaci\u00f3n interna, \u00e1reas verdes, entre otros\u201d. As\u00ed, con la construcci\u00f3n de la piscina la recurrida ha superado con creces dichas superficies, por lo que se ha apartado de la legalidad y est\u00e1 violando la resoluci\u00f3n aprobatoria de marzo de 2006 y normas vigentes en Chile desde septiembre de 2009 en relaci\u00f3n a los derechos ind\u00edgenas consagrados en el Convenio 169 de la OIT, en espacial los del art\u00edculo 6 N\u00ba 1 letras a) y N\u00ba 2.<\/p>\n

Expone que el predio en que la recurrida est\u00e1 haciendo estas obras pertenece legalmente a la sucesi\u00f3n Millaqu\u00e9n Care y que siendo ese predio tambi\u00e9n tierra ind\u00edgena, no se cuenta con una aprobaci\u00f3n del organismo competente, CONADI, para realizar los trabajos descritos, sin perjuicio de contar con una autorizaci\u00f3n de la CONAMA, la que de ser efectiva estar\u00eda vulnerando la normativa legal vigente que exige autorizaci\u00f3n de CONADI. Es este organismo, el que a trav\u00e9s de su Director Regional, el que en carta de fecha 22 de febrero de 2010 dirigida a la Directora Regional de CONAMA Regi\u00f3n de Los Lagos, reconoce esta circunstancia, pues luego de ilustrar la situaci\u00f3n actual, se\u00f1ala que: \u201cde lo anterior se concluye que la empresa Los Fiordos S.A. se encuentra ocupando tierra ind\u00edgena de manera irregular\u201d.<\/p>\n

Sostiene que la conducta arbitraria e ilegal se traduce en una amenaza inminente sobre el leg\u00edtimo ejercicio del derecho a la vida e integridad f\u00edsica y ps\u00edquica; a vivir en un medio ambiente libre de contaminaci\u00f3n; a la igualdad ante la ley; a desarrollar una actividad econ\u00f3mica; y al derecho de propiedad. Respecto a los dos primeros derechos mencionados, se\u00f1ala que es deber del estado velar para que \u00e9stos no se vean afectados y tutelar la preservaci\u00f3n de la naturaleza, atendido que el bien jur\u00eddico que subyace a esta garant\u00eda es la calidad de vida de sus titulares, que inevitablemente se ve alterada con la instalaci\u00f3n de la piscina, en vistas a que implica la acumulaci\u00f3n de aguas contaminadas y sustancias en base a cloro y otros productos qu\u00edmicos, los que adem\u00e1s de contaminar el r\u00edo, alteran el ecosistema y afectan directamente a la salud tanto f\u00edsica como s\u00edquica de las personas que se hallan en el \u00e1rea de influencia del proyecto, llegando a provocar emanaciones pestilentes que a\u00fan no son perceptibles del todo en el sector y que generar\u00e1n un deterioro irreversible en el R\u00edo Allip\u00e9n y sus afluentes.<\/p>\n

Se\u00f1ala en relaci\u00f3n al derecho a igualdad ante la ley, que en esta caso como Comunidad Ind\u00edgena son un grupo vulnerable por lo que el legislador ha establecido para su protecci\u00f3n una discriminaci\u00f3n positiva y autorizada por el ordenamiento jur\u00eddico como son las consultas aludidas en el art\u00edculo 6 N\u00ba 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT, luego si su participaci\u00f3n en materias de \u00e9sta \u00edndole no es a trav\u00e9s de la consulta, se ve lesionada la igualdad ante la ley.<\/p>\n

Sostiene que el derecho a la libertad de conciencia del art\u00edculo 19 N\u00ba 6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica se afectar\u00e1 producto de la contaminaci\u00f3n del R\u00edo Allip\u00e9n al sitio donde realizan sus ceremonias religiosas, el cual se encuentra a menos de 50 metros, impidi\u00e9ndose en forma total el libre ejercicio del culto mapuche. Refiere en cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad econ\u00f3mica, que se impedir\u00e1 en forma absoluta el desarrollo de las actividades propias del proyecto de etnoturismo que se encuentran realizando. En relaci\u00f3n al derecho de propiedad, sostiene que se afectar\u00e1 por la contaminaci\u00f3n y olores que provoca la piscina.<\/p>\n

Se refiere al derecho a la consulta previa, citando al efecto los art\u00edculos 6 N\u00ba 1 letra a), N\u00ba 2 y 7 N\u00ba 1 del Convenio 169 de la OIT, indicando que existe un imperativo para los Gobiernos de consultar a los interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean \u2013 en este caso – medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente a los pueblos. Son aspectos que engloban y enriquecen la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas en la comunidad nacional y en su propio desarrollo y siendo normas autoejecutables y derecho interno vigente, deben ser aplicadas por la autoridad, atendido el principio de juridicidad. De esta manera, es menester que el Estado adopte medidas especiales para evitar las vulneraciones de los derechos de las comunidades ind\u00edgenas, que en este caso se traduce en el deber de consulta, conforme las normas del citado Convenio y de la Ley Ind\u00edgena, ya que los \u00f3rganos del Estado, tienen la obligaci\u00f3n legal y constitucional de tomar medidas necesarias para evitar la violaci\u00f3n de los derechos consagrados tanto a nivel nacional como internacional a favor de los pueblos ind\u00edgenas, de consultarlos cuando se pueda ver afectado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminaci\u00f3n, por lo que la omisi\u00f3n de este deber por parte de la COREMA implica un acto ilegal y arbitrario.<\/p>\n

Agrega que la recurrida viola las siguientes normas legales en materia medio ambiental y en materia de derechos ind\u00edgenas: 1.- La Ley General de Bases del Medio Ambiente, en lo que dice relaci\u00f3n con la RCA N\u00ba 187 de marzo de 2006, ya que entre otras cosas establece que es un proceso seco, de acuerdo a lo se\u00f1alado en el punto 3.6.2.2.1 sobre residuos l\u00edquidos \u201crespecto a la generaci\u00f3n de residuos l\u00edquidos en el proceso productivo, acorde a las definiciones de equipos, e incluso a lo visto en otros proyectos de la misma naturaleza, se ha podido concluir que el proyecto generar\u00e1 residuos l\u00edquidos pero son reincorporados completamente al proceso, y de esta forma al alimento\u201d. Sin embargo, la evidencia que ven desde su Comunidad dice una cosa completamente distinta, como es el caso de las aguas que a diario se vierten en el R\u00edo Allip\u00e9n y que de acuerdo al proyecto de la piscina, se pretende verter en ese lugar aguas ya contaminadas; 2.- Los siguientes art\u00edculos del Convenio 169 de la OIT: 2 N\u00ba 1 y 2, art\u00edculo 4 N\u00ba 1 y 2, art\u00edculo 5 letra a) y b), art\u00edculo 6 N\u00ba 1 letra a) y N\u00ba 2, art\u00edculo 7 N\u00ba 1, 3 y 4, art\u00edculo 13 N\u00ba 1 y 2, y art\u00edculo 14 N\u00ba 1; 3.- Ley N\u00ba 19.253 en el art\u00edculo 1 inciso final.<\/p>\n

Concluye solicitando se acoja a tramitaci\u00f3n el recurso y se disponga que la recurrida se abstenga de inmediato de ejecutar cualquier obra, trabajo o labor en el inmueble propiedad de la sucesi\u00f3n Millaqu\u00e9n Care; que se retrotraigan las cosas al estado anterior al de su ileg\u00edtimo obrar, restaurando la piscina natural all\u00ed existente a su estado natural en un plazo no superior a tres d\u00edas desde la resoluci\u00f3n que as\u00ed lo disponga; que los recurrentes se reservan el ejercicio de las acciones correspondientes para obtener la reparaci\u00f3n de los perjuicios causados; y que se condene a la recurrida al pago de las costas de la causa.<\/p>\n

Acompa\u00f1a al recurso copia autorizada de la inscripci\u00f3n del t\u00edtulo de dominio de la Comunidad Pepiukelen, la cual rola a fojas 1; certificado de tierra ind\u00edgena de la misma, el cual rola a fojas 2; cuatro fotos del lugar de los hechos, las que rolan a fojas 3; certificado de personalidad jur\u00eddica de la comunidad Pepiukelen, el cual rola a fojas 4; fotocopia de ordinario N\u00ba 075\/2010 del Director de CONADI a la Directora Regional de CONAMA Regi\u00f3n de Los Lagos, la cual rola a fojas 5; y fotocopia de comunicaci\u00f3n enviada a su representada por el Director Regional de CONAMA Regi\u00f3n de Los Lagos, la cual rola a fojas 5.<\/p>\n

A fojas 16 se decreta orden de no innovar.<\/p>\n

A fojas 37 se hace parte en el recurso don Francisco Naby Vera Millaquen, en su calidad de WERKEN de la Comunidad Ind\u00edgena Pepiukelen, acompa\u00f1ando documentos que rolan de fojas 27 a fojas 30. A fojas 95 el abogado Gabriel Brunetti Barroso, informa en representaci\u00f3n de la recurrida, solicitando que el recurso no se acoja. Expone que desde el a\u00f1o 2002, la Sociedad Pesquera Long Beach era due\u00f1a de un pa\u00f1o de terreno en Pargua, sector El Calafate, en donde exist\u00edan al momento de llegar dicha empresa, varias plantas de proceso: Danisco, Skretting, Biomar y Alitec. Long Beach obtuvo en el a\u00f1o 2004, resoluci\u00f3n de calificaci\u00f3n ambiental favorable por parte de la COREMA Regional para desarrollar su proyecto. Es decir, el sector es claramente desde por lo menos el a\u00f1o 2002, un \u00e1rea industrial. Se\u00f1ala que Long Beach inicia el proceso de movimiento de tierra para construir su planta y el 28 de septiembre de 2005 su representada compra a Long Beach el predio antes referido, solicitando a la COREMA Regional la modificaci\u00f3n del proyecto, dejando de ser una f\u00e1brica reductora de residuos de salm\u00f3n para ser una f\u00e1brica de alimento para salmones, al igual que casi todas las plantas vecinas. La COREMA aprob\u00f3 esta modificaci\u00f3n por Resoluci\u00f3n Exenta N\u00ba 187 de 22 de marzo de 2006, construy\u00e9ndose la planta que opera desde fines del a\u00f1o 2007.<\/p>\n

Se\u00f1ala que don Manuel Vera Millaquen y su hermano Francisco Vera, viven en terrenos que ocupa su madre dentro de los predios de la sucesi\u00f3n Millaquen Guerrero, los cuales son colindantes con la f\u00e1brica de su representada. En el a\u00f1o 2003 y dentro de un proceso de oposici\u00f3n a la construcci\u00f3n del proyecto de la empresa Long Beach, los vecinos del sector formaron una Comunidad Ind\u00edgena denominada Pepiukelen, siendo su primer presidente don Francisco Vera Millaquen. Tras varios recursos en contra del proyecto Long Beach, al final \u00e9sta lleg\u00f3 a un acuerdo econ\u00f3mico con la Comunidad, la que ces\u00f3 en sus oposiciones al proyecto y \u00e9ste fue aprobado por la COREMA. Indica que al momento en que su representada se hace due\u00f1a del proyecto de Long Beach, la recurrente trata de oponerse a su proyecto e interpone un recurso de protecci\u00f3n en su contra (Rol Corte N\u00ba 109-2006), el cual detuvo el desarrollo del proyecto por cuatro meses, pero fue en definitiva rechazado. En el intertanto, la mayor\u00eda de los miembros de la recurrente se dan cuenta de que el proyecto de su representada es favorable a sus intereses y se retiran de la Comunidad, quedando s\u00f3lo como socios los hermanos Vera Millaquen y algunos parientes cercanos, algunos de los cuales ni siquiera viven en el sector. Explica que a contar del rechazo del referido recurso, los hermanos Vera inician una campa\u00f1a incesante de hostigamiento en contra de la recurrida, presentando una serie de recursos de protecci\u00f3n durante estos a\u00f1os (Roles de la Iltma. Corte 203-2006 y 308-2007 y Rol de la Corte Suprema N\u00ba 5442-2006), todos los cuales han sido rechazados por esta Iltma. Corte de Apelaciones; han interpuesto un sin n\u00famero de denuncias ante la CONAMA Regional, ante la Autoridad Sanitaria y ante la Direcci\u00f3n General de Aguas, ninguna de las cuales ha sido acogida y jam\u00e1s a su representada se le ha seguido expediente sancionatorio alguno por las autoridades que fiscalizan su actividad industrial. Esta actitud de hostigamiento ha llegado al extremo de que los hermanos Vera han agredido verbal y f\u00edsicamente a trabajadores de su representada y de contratistas, quit\u00e1ndoles las herramientas o insult\u00e1ndolas con publicidad. En resumen, refieren estar frente a un permanente hostigamiento de parte de los hermanos Vera Millaquen contra su representada y cuyo objeto desconocen, toda vez que no es el tema ambiental el que los mueve, pues siempre se ha acreditado frente a toda clase de fiscalizaciones que su representada cumple cabalmente con las normas vigentes. En la actualidad, varios miembros originales de la recurrente trabajan con su representada y ello no se condice en nada con la actitud de los recurrentes. Como corolario, en sesi\u00f3n de la COREMA Regional de 29 de octubre de 2009, varios miembros de la recurrente exponen ante el Intendente que los hermanos Vera no los representan y que son un elementos nefasto para el desarrollo de los proyectos de la Comunidad.<\/p>\n

En cuanto a las consideraciones de forma del recurso, alega la excepci\u00f3n de caducidad de \u00e9ste, ya que el 19 de diciembre de 2007, su representada inform\u00f3 a la CONAMA que profundizar\u00eda un punto bajo del terreno donde normalmente se juntaba agua lluvia, a fin de canalizar hacia el sector las aguas lluvias del terreno, como medida para minimizar el impacto de las aguas lluvias por el R\u00edo Allip\u00e9n. Es decir, la llamada piscina que cita el recurrente existe naturalmente desde antes del a\u00f1o 2007 y fue profundizada artificialmente desde el a\u00f1o 2007. A principios de 2010 se realizan trabajos de limpieza de la zona, pero no implican la construcci\u00f3n de la llamada \u201cpiscina\u201d, la que tiene por lo menos tres a\u00f1os a la fecha. Por lo tanto, el recurso intentado es absolutamente extempor\u00e1neo, ya que reclama contra una piscina que existe naturalmente desde por lo menos el a\u00f1o 2005 y artificialmente desde el a\u00f1o 2007. Siendo claramente extempor\u00e1neo el recurso, \u00e9ste debe ser rechazado de plano, con costas.<\/p>\n

En cuanto al fondo, sostiene que las obras se hacen para encausar las aguas lluvias por escurrimiento natural de las mismas. En julio de 2008 se informa a CONAMA de los resultados de los an\u00e1lisis hechos por laboratorios independientes a la calidad de las aguas lluvias contenidas en la piscina, como forma de asegurarse de que sean s\u00f3lo agua lluvia y no haya filtraciones de ninguna especie de otras sustancias. Indica que en el a\u00f1o 2009 se repiten esos an\u00e1lisis e igualmente dan resultados positivos: no hay contaminaci\u00f3n alguna en esas aguas, las que corresponden s\u00f3lo a aguas lluvias.<\/p>\n

Expone que en octubre de 2009, debido a las fuertes lluvias de la \u00e9poca, se sobrepas\u00f3 la laguna o piscina de aguas lluvias, lo que motiv\u00f3 a la empresa a informar a la CONAMA, el 30 de octubre de 2009, que realizar\u00eda labores de limpieza y profundizaci\u00f3n de la piscina o laguna. Estas labores concluyeron el 17 de febrero de 2010, realiz\u00e1ndose con dos o tres personas a pala y carretilla, de forma de retirar el fondo del lodo de la laguna y hacer con dicho lodo, una especie de muro a la piscina para que permita acumular m\u00e1s agua. Por lo tanto, las labores de limpieza y profundizaci\u00f3n de la laguna de aguas lluvia, no es una obra que pueda perturbar el derecho de la recurrente a un medio ambiente libre de contaminaci\u00f3n. En primer lugar porque se trata de una laguna que s\u00f3lo recibe y contiene aguas lluvias y en segundo lugar porque las labores de limpieza y profundizaci\u00f3n de la laguna no generan impacto ambiental alguno. En Tercer lugar, atendido el hecho de que la laguna natural existe desde antes de la construcci\u00f3n de la sede de la recurrente, no puede haber ning\u00fan tipo de contaminaci\u00f3n ni siquiera visual que pudiera afectar a la misma. En cuarto lugar, tal como se ha informado permanentemente a la CONAMA, se han tomado muestras y realizado an\u00e1lisis de calidad de las aguas que se acumulan en la laguna, y siempre los resultados han sido los mismos: s\u00f3lo agua lluvia sin contaminaci\u00f3n alguna.<\/p>\n

Afirma que si la intervenci\u00f3n de la laguna de aguas lluvias fuere un hecho ambientalmente reprochable, la CONAMA, habr\u00eda intervenido, pero en todas y cada una de las fiscalizaciones que dicho organismo ha realizado con motivo de las denuncias formuladas por los hermanos Vera Millaquen, nunca ha encontrado nada incorrecto o que no cumpla con las normas ambientales.<\/p>\n

Acompa\u00f1a al informe copias simples de las sentencias de recursos de protecci\u00f3n Roles Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt 109-2006, 203-2006, 308-2007 y Rol Excma. Corte Suprema N\u00ba 5442-2006, las que rolan de fojas 43 a 58; fotograf\u00eda a\u00e9rea del inmueble despejado, la cual rola a fojas 58; fotograf\u00eda a\u00e9rea del mismo inmueble donde se aprecia el dise\u00f1o de la planta, la cual rola a fojas 59 y 60; fotocopia de acta de sesi\u00f3n de COREMA de fecha 26 de octubre de 2006, la cual rola de fojas 61 a 64; carta dirigida a COREMA de fecha 19 de diciembre de 2007, la que rola a fojas 65 y 66; carta dirigida a COREMA de fecha 01 de octubre de 2008 a trav\u00e9s de la cual se acompa\u00f1an los an\u00e1lisis de las aguas, la cual rola de fojas 67 a fojas 75; carta dirigida a COREMA de fecha 28 de octubre de 2009, la cual rola a fojas76 y siguiente; carta dirigida a COREMA de fecha 17 de febrero de 2009 informando el t\u00e9rmino de los trabajos, la cual rola a fojas 78 y siguientes; fotocopia de carta del Sindicato de Trabajadores dirigida al Jefe de Planta de fecha 12 de febrero de 2010, la cual rola a fojas 81; y seis copias de actas de inspecci\u00f3n de CONAMA a la recurrida en distintas fechas, las que rolan de fojas 82 a 95.<\/p>\n

De fojas 108 a 120 rolan documentos acompa\u00f1ados por la recurrente.<\/p>\n

A fojas 163 informa la Directora Regional de la CONAMA Regi\u00f3n de Los Lagos, do\u00f1a Macarena Gamboa Lavados, se\u00f1alando que por resoluci\u00f3n exenta N\u00ba 187 de 22 de marzo de 2006, la Comisi\u00f3n Regional del Medio Ambiente de la Regi\u00f3n de Los Lagos estableci\u00f3 las normas y condiciones bajo las cuales debe operar el proyecto contenido en la Declaraci\u00f3n de Impacto Ambiental correspondiente al proyecto \u201cPlanta de Alimentos-Los Fiordos\u201d presentada al Sistema de Evaluaci\u00f3n de Impacto Ambiental, y que corresponde a la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n de una planta elaboradora de alimentos extra\u00eddos para peces en el sector Los Calafates, aproximadamente a 2 Kil\u00f3metros al Noreste de la localidad de Pargua, comuna de Calbuco. Refiere que sin vinculaci\u00f3n normativa con las materias comprendidas en la evaluaci\u00f3n de impacto ambiental del proyecto, con fecha 19 de diciembre de 2007 el titular inform\u00f3 a la comisi\u00f3n de los trabajos para canalizar las aguas lluvias. Indica que los titulares de proyectos sometidos al Sistema de Evaluaci\u00f3n de Impacto Ambiental habitualmente informan o consultan a las Comisiones del Medio Ambiente acerca de la realizaci\u00f3n de obras, acciones o medidas no comprendidas originalmente en los proyectos evaluados, ello en consideraci\u00f3n al art\u00edculo 8 de la Ley N\u00ba 19.300, de manera que la modificaci\u00f3n de un proyecto ya calificado ambientalmente, s\u00f3lo deber\u00e1 someterse al Sistema de Evaluaci\u00f3n de Impacto Ambiental, cuando la referida modificaci\u00f3n importa la ejecuci\u00f3n de obras, acciones o medidas que introduzcan cambios de consideraci\u00f3n al proyecto original. Agrega que el sector hacia el que se desv\u00eda agua lluvia, representa una depresi\u00f3n natural del terreno, la cual en per\u00edodo de alta pluviometr\u00eda acumula agua lluvia que en funci\u00f3n de la estacionalidad anual y de la capacidad de absorci\u00f3n\/saturaci\u00f3n del suelo se infiltra en el mismo, entonces el desv\u00edo que efect\u00faa el titular no son consideradas como un \u201ccambio de consideraci\u00f3n\u201d al proyecto ya evaluado ambientalmente, y por ello no es necesario que dicha actividad ingrese al Sistema para la obtenci\u00f3n de resoluci\u00f3n aprobatoria. Hace presente que la recurrida en su informe de desempe\u00f1o ambiental de fecha 1 de octubre de 2008, indica la realizaci\u00f3n de la canalizaci\u00f3n y desv\u00edo de las aguas lluvia hacia la zanja en la parte baja del predio y adjunta resultado de monitoreo de las aguas lluvias, con lo que se estableci\u00f3 que el contenido del agua lluvia que se deposita en el lugar no convierte en fuente emisora al establecimiento titular. Asimismo, se\u00f1ala que con fecha 30 de octubre de 2009 la recurrida inform\u00f3 del proyecto para profundizar la laguna y hacer una revancha en el lado m\u00e1s bajo orientado al estero y que \u00e9stos trabajos terminaron el 17 de febrero de 2010. Entonces la actividad denunciada en el recurso no corresponde a ninguna de las tipolog\u00edas de actividades que la ley ordena someter a evaluaci\u00f3n y a juicio de la Comisi\u00f3n la actividad denunciada corresponde aquella descrita en el art\u00edculo 10 del C\u00f3digo de Aguas.<\/p>\n

De fojas 167 a fojas 186, fojas 197 a fojas 199, fojas 201 a 203, fojas 213 a 220, fojas 227 a 241, fojas 265 a 276, fojas 282 a 304, la recurrente acompa\u00f1a documentos que constan en autos.<\/p>\n

A fojas 226 el Seremi de Agricultura de la Regi\u00f3n de Los Lagos adjunta plano tenido a la vista para resolver sobre el cambio de uso de suelo de la recurrida.<\/p>\n

A fojas 261 informa la CONADI a trav\u00e9s del Director Regional de la Regi\u00f3n de Los Lagos don Jos\u00e9 Antriao Calisto, quien se\u00f1ala que de acuerdo a la intervenci\u00f3n realizada por la recurrida e informe t\u00e9cnico topogr\u00e1fico que se adjunta elaborado por el T\u00e9cnico Top\u00f3grafo de la Unidad de Tierras, se procede a una goerreferenciaci\u00f3n de la piscina materia del recurso, la que se encuentra ubicada al interior del predio sindicado como Lote 2-B, de una superficie de 3,68 hect\u00e1reas, inscritas a favor de la recurrida a fojas 730 n\u00famero 730 del a\u00f1o 2008, inserta a 13,35 metros aproximadamente del deslinde Sur que colinda con terrenos de la recurrente. Agrega que el predio inscrito a nombre de Jos\u00e9 Cayetano y Jos\u00e9 Lindor Millaquen Maricahuin, de una superficie de 20 hect\u00e1reas, ubicado en el lugar de Pargua, comuna de Calbuco, se considera como tierra ind\u00edgena de conformidad al art\u00edculo 12 N\u00ba 2 de la Ley Ind\u00edgena. Refiere que se puede concluir los terrenos en los cuales se desarrolla la construcci\u00f3n de la piscina materia del presente recurso se ubica en tierras ind\u00edgenas.<\/p>\n

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO<\/p>\n

PRIMERO: Que el recurso de protecci\u00f3n de garant\u00edas constitucionales establecido en el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica, constituye una acci\u00f3n de evidente car\u00e1cter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garant\u00edas y derechos preexistentes, que en esa misma disposici\u00f3n se enumeran, mediante la adopci\u00f3n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.<\/p>\n

SEGUNDO: Que la recurrida en primer t\u00e9rmino aleg\u00f3 la extemporaneidad del recurso en base a que el 19 de diciembre de 2007, su representada inform\u00f3 a la CONAMA que profundizar\u00eda un punto bajo del terreno donde normalmente se juntaba agua lluvia, a fin de canalizar hacia el sector las aguas lluvias del terreno, como medida para minimizar el impacto de las aguas lluvias por el R\u00edo Allip\u00e9n. Sostiene que, la llamada piscina que cita el recurrente existe naturalmente desde antes del a\u00f1o 2007 y fue profundizada artificialmente desde el a\u00f1o 2007. A principios de 2010 se realizan trabajos de limpieza de la zona, pero no implican la construcci\u00f3n de la llamada \u201cpiscina\u201d.<\/p>\n

TERCERO: Que cabe desestimar la extemporaneidad alegada por la recurrida, por cuanto el presente recurso se encuentra fundado en los actuales trabajos que desarrolla la empresa en el sector en cuesti\u00f3n. De esta forma, habr\u00e1n de estarse estos sentenciadores a la carta emanada de la misma recurrida que se agreg\u00f3 a fojas 78, en la que se reconoce que los actuales trabajos se iniciaron una semana antes del 17 de Febrero de 2010, y el recurso se present\u00f3 el 25 del mismo mes y a\u00f1o.<\/p>\n

CUARTO: Que apreciados conforme las reglas de la sana critica, los antecedentes acompa\u00f1ados por las partes y los informes agregados, es posible entre otros arribar a la convicci\u00f3n de que la llamada \u201cpiscina\u201d no est\u00e1 dentro del predio en que se autoriz\u00f3 la construcci\u00f3n de la Planta industrial, sino en el llamado Lote 2-B que conforme los antecedentes es tierras ind\u00edgenas, como lo informa la CONADI a fojas 261 y lo reconoce tambi\u00e9n la empresa recurrida a fojas 302.<\/p>\n

QUINTO: Que en cuanto a dichos trabajos, tal como lo reconoce la empresa recurrida a fojas 65, en a\u00f1os anteriores procedi\u00f3 artificialmente a canalizar aguas y desviarlas a lo que en ese tiempo era una zanja, y donde hoy hacen los trabajos que motivan el recurso. Tal desv\u00edo de aguas lluvias hacia la zanja seg\u00fan la misma empresa (fs .78) ha tra\u00eddo como consecuencia seg\u00fan ellos, que sobrepase agua desde la laguna al R\u00edo Allip\u00e9n. As\u00ed entonces aparece de los antecedentes, que fueron trabajos efectuados por la misma recurrida los que incrementaron la capacidad de acopio de agua en una zanja que transformaron en una laguna que crearon argumentando como ellos mismos lo reconocen a fojas 77, que \u201csi bien se trata de aguas lluvias, el objeto que se tuvo de contar con la laguna y con los filtro f\u00edsicos que se instalaron para el agua antes de que llegue a la laguna, ha sido poder contener cualquier contaminante que pueda ser arrastrado por el agua (sedimentos, aceites, etc.), lo que en definitiva se logra de momento que el agua que se ha trasvasado ya hab\u00eda pasado por los filtros f\u00edsicos y tuvo un tiempo de decantaci\u00f3n en la laguna.\u201d.<\/p>\n

SEXTO: Que como puede observarse, en realidad se trata entonces de un sistema de decantaci\u00f3n de aguas que puede traer contaminantes si no son retenidos por filtros f\u00edsicos previamente instalados. As\u00ed entonces conforme las reglas de la l\u00f3gica y m\u00e1ximas de experiencia, el af\u00e1n de la empresa por impedir el libre escurrimiento al R\u00edo Allipen, de las aguas que canaliza hacia la piscina, hace presumir que tal laguna de decantaci\u00f3n no es s\u00f3lo para aguas lluvias sino que adem\u00e1s contenedora de ciertos residuos, como lo confiesa la empresa en carta a fojas 77. Es m\u00e1s, lo anterior se evidencia del instrumento de fojas 197, por el cual se autoriz\u00f3 a solicitud de pesquera Los Fiordos el cambio de uso del suelo del Lote 2-B, con el objeto de que sea destinado a fines industriales, se\u00f1al\u00e1ndole entr\u00e9 par\u00e9ntesis que tales fines son de playa de estacionamiento, acopio de material y emplazamiento de tratamiento de aguas servidas cuesti\u00f3n que evidencia la intenci\u00f3n de la empresa en cuanto al uso del referido lote.<\/p>\n

As\u00ed las cosas los trabajos, dragado y nuevo muro contenedor de aguas que la empresa efectuaba, causan un impacto ambiental, en este caso en tierras ind\u00edgenas, por lo que es errada la posici\u00f3n sostenida por la CONAMA en su informe de fojas 163, respecto de que la actividad denunciada en el recurso no corresponde a ninguna de las tipolog\u00edas de actividades que la ley ordena someter a evaluaci\u00f3n y que a juicio de la Comisi\u00f3n la actividad denunciada corresponde a aquella descrita en el art\u00edculo 10 del C\u00f3digo de Aguas.<\/p>\n

SEPTIMO: Que en efecto, se trata de una obra de decantaci\u00f3n de aguas que escurren desde un predio anexo en que se ha construido una planta industrial que requiri\u00f3 de una Declaraci\u00f3n de Impacto Ambiental, que dio origen a la resoluci\u00f3n N\u00b0 187, de 22 de marzo de 2006, lo que requiere a juicio de estos sentenciadores, de una nueva evaluaci\u00f3n de impacto ambiental. Ello conforme el art\u00edculo 10 N\u00ba 1 de la ley de Bases del Medio Ambiente, que establece como actividades susceptibles de causar impacto ambiental, los trabajos de dragado, defensa o alteraci\u00f3n significativa de cursos naturales de aguas (escurrimiento de aguas lluvias hacia un r\u00edo) alter\u00e1ndose el ecosistema natural. Igualmente ello es necesario conforme lo indica el art\u00edculo 2 letra d) del Reglamento (DS 95- 2001) que entiende por modificaci\u00f3n de proyecto la realizaci\u00f3n de obras, acciones o medidas que introduzcan obras complementarias al proyecto o actividad que generan nuevos impactos ambientales adversos. As\u00ed las cosas, es errado el informe en contrario de la CONAMA a fojas 163, ya que los actuales trabajos de dragado del lodo del fondo de la laguna y el hacer con dicho lodo una especie de barrera o dique a la laguna para permitir \u201cacumular m\u00e1s agua\u201d, como se reconoce por la empresa en el N\u00ba 4 del ac\u00e1pite IV de su informe a fojas 100, impidiendo el natural escurrimiento de las aguas al Rio Allip\u00e9n, sin someter tales trabajos a una evaluaci\u00f3n de impacto ambiental previo, constituye de por si un acto ilegal y arbitrario, vulner\u00e1ndose la garant\u00eda consagrada en el art\u00edculo 19 N\u00b0 8 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica.<\/p>\n

OCTAVO: Que no est\u00e1 dem\u00e1s se\u00f1alar que las aguas lluvias no pueden ser consideradas de propiedad de la empresa, ya que no se dan los supuestos del art\u00edculo 10 del C\u00f3digo de Aguas, por cuanto naturalmente esas aguas van a un cauce natural de uso p\u00fablico como es el Rio Allip\u00e9n, lo que la empresa con las obras quiere impedir.<\/p>\n

NOVENO: Que en otro orden de ideas, la intervenci\u00f3n en cuesti\u00f3n, se ejecuta como se ha dicho en tierra ind\u00edgena y por ende protegida por la Ley Ind\u00edgena y el Convenio 169 de la OIT, que est\u00e9 \u00faltimo que se encuentra incorporado y vigente en nuestro sistema con la misma jerarqu\u00eda de una ley de la Rep\u00fablica, desde el 15 de septiembre de 2009.<\/p>\n

As\u00ed las cosas, ya sea una declaraci\u00f3n o estudio de impacto ambiental, los pueblos ind\u00edgenas involucrados deben ser consultados, puesto que el Convenio consagra el derecho a la participaci\u00f3n. En efecto, una cuesti\u00f3n es el derecho a participaci\u00f3n que consagra la Ley de Impacto Ambiental y una cuesti\u00f3n distinta es el derecho a participaci\u00f3n que consagra el art\u00edculo 6 N\u00ba 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el car\u00e1cter de no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no s\u00f3lo debe hacerse, sino que adem\u00e1s debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos ind\u00edgenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta.<\/p>\n

DECIMO: Que a este respecto debe recordarse que si bien los recurrentes son vecinos a la tierra ind\u00edgena en que se realiza la obra de drenaje y contenci\u00f3n de aguas, el concepto de tierras ind\u00edgenas es hoy, por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 13 N\u00b0 2 del Convenio 169, m\u00e1s amplio que el establecido en los art\u00edculos 12 y 13 de la Ley 19.252, y comprende adem\u00e1s la totalidad del h\u00e1bitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera, en este caso en el predio desl\u00edndate, de las comunidades recurrentes se ejecutan actividades de \u201cEtnoturismo\u201d y \u201cFiesta Costumbrista Mapuche\u201d. En consecuencia, no s\u00f3lo podemos considerar el lugar que est\u00e1 siendo intervenido por la empresa como tierra ind\u00edgena, porque as\u00ed ha sido reconocido y certificado por la Corporaci\u00f3n Nacional de Derecho Ind\u00edgena, sino porque del m\u00e9rito de autos aparece que dicho terreno forma parte del h\u00e1bitat de una comunidad ind\u00edgena. Al omitirse tal consulta se incurre en una discriminaci\u00f3n positiva hacia los recurrentes y se vulnera en consecuencia el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art\u00edculo 19 N\u00b0 2, al no haberse dado cumplimiento con tal discriminaci\u00f3n positiva hacia los recurrentes, que invocan la igualdad ante las leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos ind\u00edgenas, consagrado en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el art\u00edculo 6 N\u00ba 1 y 2 y art\u00edculo 7 del convenio 169 de la OIT.<\/p>\n

UNDECIMO. Que no se evidencia vulneraci\u00f3n a derechos indubitados en cuanto a las dem\u00e1s garant\u00edas invocadas, en relaci\u00f3n con la petitoria del recurso, bastando en lo dem\u00e1s lo ya considerado.<\/p>\n

Con lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los art\u00edculos 19 N\u00b0 2 y 8, y 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica y Auto Acordado sobre Tramitaci\u00f3n y Fallo de los Recursos de Protecci\u00f3n, se declara:<\/p>\n

Que se acoge, con costas, el recurso de Protecci\u00f3n deducido por don Manuel Secundino Vera Millaquen, en representaci\u00f3n de la Comunidad Mapuche Huilliche PEPIUKELEN, en contra de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda., del que se hizo parte don Francisco Naby Vera Millaquen, por la Comunidad Ind\u00edgena Pepiukelen y se dispone que la recurrida deber\u00e1: 1.) Paralizar y abstenerse de ejecutar cualquier obra, trabajo o labor en el inmueble propiedad de la sucesi\u00f3n Millaqu\u00e9n Care o Lote 2-B , en especial, aquel destinado a desviar las aguas de su planta industrial hacia una laguna existente en el referido lote, dragar la laguna existente y construir barreras o diques para acumular dichas aguas y 2.-) Retrotraer las cosas al estado anterior al de su ileg\u00edtimo obrar, restaurando la piscina natural all\u00ed existente a su estado natural en un plazo no superior a tres d\u00edas de ejecutoriado esta sentencia.<\/p>\n

Reg\u00edstrese y comun\u00edquese. Redacci\u00f3n del Ministro Sr. Hern\u00e1n Crisosto Greisse.<\/p>\n

Pronunciada por el Presidente don Leopoldo Vera Mu\u00f1oz y los Ministros Titulares don Jorge Ebensperger Brito y, don Hern\u00e1n Crisosto Greisse<\/p>\n

Rol N\u00b0 36-2010<\/p>\n

Fuente: Mapuexpress (30.07.2010)<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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